Hekimlerin tıbbi malpraktis davalarında çoğunlukla yargılandıkları sevk maddesi bilindiği üzere taksirle yaralama (TCK m. 89) ve taksirle öldürme (TCK m. 85) maddeleridir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suçlar kural olarak kasten işlenir. Ancak kanun koyucunun açıkça taksirle de işlenebileceğini ifade ettiği hallerde ilgili suçun failinin taksirle hareket etmesi halinde de cezalandırılması mümkün hale gelir. Buna göre yaralama ve ölüme sebebiyet verme suçları da taksirle işlenebilen suçlar adı altında belirtildiği için hekimler mesleki uygulamalarında taksirlerinin bulunması durumunda ortaya çıkan yaralama ve ölüm nedeniyle yargılanabilir hale gelmişlerdir. Buna göre TCK m. 22’de tanımlanan taksir ‘dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir’ olarak tanımlanmış ve aynı maddenin 3. fıkrasında ifade edilen ve hekimlik uygulamalarında sıklıkla söz konusu olan bilinçli taksir kavramı da ‘kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır’ şeklinde ifade edilmiştir.
Buna göre taksirle yaralama suçunda temel ceza; üç aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasıdır ve bu suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde şikayet şartı aranmaz. Yine şikayete tabi olmayan taksirle öldürme suçunun da temel cezası iki yıldan altı yıla kadar hapis cezasıdır ve her iki suç tipi için de (hekimler için sıklıkla uygulanan) bilinçli taksirle işlenmesi durumunda cezada artırıma gidilecektir.
Hekimlerin mesleki faaliyetleri esnasında karşılaştıkları malpraktis iddialarıyla ilgili olarak adli muhakemeye maruz kalabilecekleri gibi, idari disiplin soruşturmaları, meslek örgütleri tarafından yapılan soruşturmalar ve tazminat davalarını içeren özel hukuk davalarıyla da karşılaşabileceklerini belirtmemiz gerekir. Tazminat taleplerini karara bağlayan özel hukuk davaları -eğer açılmışsa- önceki ceza davalarının sonuçlarıyla bağlı olmamakla birlikte, uygulamada bu ceza davalarında hekimin mahkum olması, bu tıbbi işlemde bir hekim kusurunun olduğuna dair de bir kanaat oluşturmaktadır.
Hekimin yukarıda belirtilen muhakemelerde suçlu olması, ortaya çıkan istenmeyen durumun malpraktis olarak değerlendirilmesine bağlıdır. Eğer bu olay bir komplikasyon olarak değerlendirilirse izin verilen risk dahilinde kabul edileceği için hekimin sorumluluğu olmayacaktır. Komplikasyon malpraktis ayırımının yapılması bu yazının konusunu oluşturmamakla birlikte okuyucular bu konudaki detaylı bilgileri önceki yazılarımızda bulabilirler. 1,2
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda hekimler için yukarıda bahsedilen ceza yargılaması sonucunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) seçeneğine yer verilmiştir. Buna göre hekimin ceza yargılaması sonunda aldığı ceza iki yıl veya daha az ise ve kanunda belirtilen diğer koşullar da sağlandığı taktirde ki bunlardan en önemlisi aynen iade ve zararın tazminidir; hakim HAGB kararı verebilecektir. Böylelikle sanık-hekim hakkında kurulan mahkumiyet hükmü beş yıl süreyle açıklanmayacak eğer bu beş yıllık süre zarfında hekim kasıtlı bir suç işlemezse sürenin sonunda açıklanması geri bırakılan hüküm önce ortadan kaldırılacak ve ardından dava düşecektir. Dolayısıyla HAGB denetim süresini iyi halli geçirirse hekimin almış olduğu cezanın infazını engelleyen bir muhakeme hukuku kurumudur. 3
Malpraktis davalarının önemli bir kısmının HAGB ile sonlandırıldığı dikkate alındığında hekimlerin HAGB konusunda asgari de olsa bir bilgi sahibi olmaları gerektiği açıktır. HAGB verilen cezanın infazını ortadan kaldıran bir kurum olduğu için hekimler açısından cazip bir seçenek gibi algılanmaktadır. Oysaki detaylı bir şekilde incelendiğinde hekimler açısından avantajlı yönleri olduğu gibi aleyhe pekçok yönünün de olduğu görülmektedir.
1. Öncelikle hekimin HAGB uygulamasına rıza göstermesi gerekir. Yani hakim re’sen buna karar veremez. Hekimin HAGB’ye rıza gösterip göstermediği en erken tüm deliller ortaya konup karar verme aşamasına gelindiğinde sorulmalıdır. Ancak uygulamada bunun hekimlere daha duruşmanın başında sorulduğu görülmektedir. Böyle bir durumda da hekimin HAGB’ye rıza göstermesi sanki suçluluğunun ikrarı gibi algılanmakta, hakim ‘hekimin cezası nasıl olsa infaz edilmeyecek’ gibi bir düşünceyle kolaylıkla mahkumiyet kararı verilebilmektedir.
2. Hakkında HAGB kararı verilen hekim, denetim süresi olan beş yıl boyunca kasten yeni bir suç işlemediği ve denetim tedbirlerine uyduğu takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılacağından bu beş yıllık süreyi problem çıkarmayacağını düşündüğü tıbbi uygulamalarla geçirme refleksine girmekte, bir anlamda defansif tıbba kaymaktadır.
3. HAGB, kanun yolu denetimi olmayan özel bir mahkumiyet kararıdır. Yani hekim, HAGB kararı açıklandıktan sonra bunu Bölge Adliye Mahkemesi’ne istinafa götüremez. Böylelikle -aynı mahkemeye yapılan itiraz yolu bir tarafa bırakılırsa- HAGB’nin beş sene geçmedikçe bir üst merci tarafından denetimi mümkün değildir. Dolayısıyla her ne kadar mahkeme kararları birbirini bağlamasa da, hekim aleyhine ceza davasından sonra bir de tazminat davası açıldığında önceki ceza davasında verilen HAGB kararı hekimin suçluluğuna dair bir kanaat oluşturmaktadır.
4. Hakimin hekim aleyhine HAGB kararı vermesinin sonuçlarından birisi de mağdurun zararının tazmin edilmesidir. Yani hekim ceza mahkemesinin bu kararından sonra hakimin belirlediği nispette davacının maddi ve manevi zararını da karşılayacaktır. Uygulamada da bazen mağdurların gerçek zarardan daha fazla beyan edip hekimden fazla para almaya çalıştıkları gözlenmektedir. Bu durumda beş yıllık süre içinde bir şekilde kararın açıklanması gerekliliği ortaya çıkar ve hekim dosyayı istinafa taşırsa ve kabul edilirse, bu durumda ödenen tazminatın ne olacağı da açık değildir.
5. Denetim süresi iyi halli geçirilemezse açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkum olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez (CMK m. 231/7). Hüküm başta verildiği şekilde aynen açıklanır.
Sonuç olarak; HAGB, hem hükmolunan cezanın infazını engellemesi, hem de adli sicil de dahil hiçbir hukuki sonuç doğurmaması nedeniyle hekimler tarafından malpraktis davalarında sıklıkla rıza gösterilen bir muhakeme hukuku kurumudur. Ancak hekimler için daha sonra pek çok olumsuz sonuç doğurabilecek unsurlara da sahiptir. Bu nedenle özellikle ehliyet, indikasyon, tıbbi bakım ve özen yükümlülüklerini yerine getirme anlamında herhangi bir kaygı taşımayan hekimlerin, HAGB kararı vermeden önce bu kararlarını bir kez daha değerlendirmeleri önemli olacaktır.
Kaynaklar
1. Nazmiye Özenbaş, Sezgin Yılmaz. Hekimin Tıbbi Müdahaleden Doğan Cezai ve Hukuki Sorumluluğu. In: Genel Cerrahi Dersleri. Birinci Kitap. Temel Konu ve Kavramlar. 53-71. (eds). Sezgin Yılmaz, Mehlika Bilgi Kırmacı, Esat Taylan Uğurlu. ISBN. 978-625-7275-40-8. Akademisyen Kitapevi. Ankara, 2020.
2. Sezgin Yılmaz. Genel Cerrahi Kliniklerinde ERCP Uygulamalarının Önemi. In: Cerrahi ERCP Uygulamaları (Videoskopik Olgu Örnekleri). 1-8. (eds). Hasan Bektaş, Kemal Dolay, Sezgin Yılmaz. ISBN. 978-605-258-844-4. Akademisyen Kitapevi. Ankara, 2020.
3. Hakan Karakehya. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması. In: Ceza Muhakemesi Hukuku. 561-569. (ed). Hakan Karakehya. ISBN. 978-605-4974-88-7. Savaş Yayınevi. Ankara, 2015.
1 yorum
Hekimlerimizi çok seviyoruz