İç ve dış hukukumuzun tanzimi konusunda bilginler arasında oldukça farklı görüşler bulunmaktadır. Bilindiği gibi erkler hiyerarşisi konusunda, Kur’an ve Sünnetin yerinin günümüzde anayasa ve yasa hiyerarşisi gibi bir mahiyeti bulunmaktadır. Keza kanun hükmünde kararnameler ile içtihadı birleştirme kararları, icma ve kıyas gibi diyalektik paradigmalarda benzerlikler bulunmaktadır. Klasik dönem icma ve kıyas anlayışının modern görüntüsünün izdüşümü mahiyetinde olan bu kavramların yeri ve önemi toplumların problemlerini çözmede katkı sağladığı bilinmektedir. Dini ve hukuki alandaki ittifaklar ve ihtilafların yürürlülüğü, bugün de olduğu gibi salt çoğunluk, nitelikli çoğunluk veya ideal olan ittifaki kararlarla sağlanabilmektedir. Keza günümüzde KHK, tüzükler, içtihadı birleştirme kararları, yönetmelik, yönerge ve genelgelerle gibi pek çok normlar hiyerarşisi bulunmaktadır. Desene klasik dönem icma, istihsan ve istislah kavramlarının izdüşümleri olan bu kavramlar pratikten çok ölü kavramlar olup bu kavramların dövüşü bile halen sürdürülmektedir.
Bugün İslâm hukuk usulünde, nasları anlama yöntemleri olarak bilinen icma, istihsan ve istislah gibi bazı kavramlar, güncelleştirilemediğinden ütopik bir tarihi malumat haline gelmiştir. Mahiyetleri terk edilip lafızları ezberlettirilen bu kavramların, adeta yaşadığımız hayatla irtibatı koparılmıştır. Bu kavramları, sosyo-kültürel değişim neticesinde, pratik değeri olmayan teorik kalmaya zorlanmıştır. Sonuçta klasik dönemdeki bu kavramların, mahiyetleri terk edilip lafızlara sadakatiyet, bu kavramları, pratik gerçeği olmayan ütopik kalmaya mahkûm etmiştir. Her alanda olduğu gibi bu alanda da duygusallık ön plana çıkarılmıştır. Sonuçta bu kavram tartışmalarında da üzüm yemekten çok bağcı dayak yemiştir.
Bugün bu kavramlar, küresel maddi ve manevi kültürden nasibini almış ve gölgede kalmışlardır. Sosyal gerçeklik ile duygusal gerçekliğin savaşı, bu kavramlarda da ortaya çıkmıştır. Bu kavramların pratik izdüşümü ve güncelleştirilmesi yapılamadığından, yazılan yazılar, kitaplar ve makaleler, tarihi malumattan ve israftan öteye geçmemiştir.
Keza bu yazılar ve makaleler, çoğunlukla pratik gerçeği olmayan malumun tekrarından öteye de geçmemiştir. Yaşadığımız dünya ile bağları kopuk bir hukuk ve usulü, zaman israfından başka bir şey değildir. Sadece bu klasik bilgilere hâkim olmak hocalık alameti de görülmemelidir. Bilakis bilginler, bu kavramları güncelleyip insanlığın problemlerine çözüm üretmek zorundadırlar.
Keza bugün klasik dönemdeki hayattan daha karışık / koplike bir hayat yaşayan insanoğlu, her alanda olduğu gibi bu alanda da ölen veya yeni doğan kavramlarla karşı karsıya kalmıştır. İnsanlar gibi kavramlar ve kurumlar, maddeten ölür, fakat ruhları bakidir. Bugün Bakanlar Kurulunun çıkardığı, Kanun Hükmünde Kararname, hukuk dairelerinin ittifak ettiği, içtihadı birleştirme kararları, Din İşleri Yüksek Kurulunun dini alanda aldığı ittifak kararları, Bakanlar Kurulunun çıkardığı tüzükler, ilgili kuruluşların çıkardığı yönetmelikler ve yönergeler bu bağlamda iyi anlaşılmalıdır.
Ne yazık ki ömrümüz bu kavram dövüşleriyle geçeceğe benziyor. Bir de işin içine duygusallık girince işin içinden daha da çıkılamaz gözüküyor. Maksadı terk edip kabukta kavram dövüşü yapan bir millet haline gelmiş bulunuyoruz. Sözüm ona klasiğin ve modernizmin hamisi olan iki cephenin öncüleri de padişahım çok yaşa nakaratlarına maruz kaldığında adeta şeytanın atına binmiş kamçı sallayan jokey gibi onları daha da kimse tutamaz oluyor. Bir de bu yazılara ne mübarek yazmışsın diyerek paylaşanlar ve niyet beyan edenleri görünce de insan daha hayal kırıklığına uğramaktadır. Artık padişahım çok yaşa, sordum sarıçiçeğe ilahisini dinlemekten bıktık.
Klasik bilgi üretiminin her gün yerlerini değiştirsen de bugünün insanına bir heyecan katamayacağın açıktır. Klasik kavramlarla mer’î kavramların mahiyetlerinin ortaya konulmasında, Diyanet İşleri Başkanlığımıza çok büyük bir görev düşmektedir. Bugün hayattan kopuk bir dinin kavramları ile pratikteki kavramlar arasında bocalayan yeni nesil fedaileri, daha fazla boşlukta bırakılmamalıdır. Aksi takdirde problemleri çözümsüz bırakan bir anlayışın nihilist ve deizm yönüne boşlukların doldurulması kaçınılmaz olacaktır.
İslâm hukuku metodolojisi (usulü’l-fıkh) kitaplarında icma, Hz. Muhammed’in (sav) ümmetinden olan müçtehitlerin, onun vefatından sonraki herhangi bir asırda dini hukukî bir hüküm hakkında ittifak etmeleridir. İcma, sahabe döneminde, halifenin başkanlığındaki şurânın hukukî bir mesele ile ilgili kararı ile oluşurken (yani bugün ki Bakanlar Kurulu Kararı, Kanun Hükmünde Kararname ve tüzükler gibi), bu dönemden sonra farklı bir alana kaydırılmış ve herhangi bir asırda bütün İslâm müçtehitlerinin herhangi bir hukukî hüküm üzerinde ittifak etmeleriyle oluşacağı kabul edilmiştir.
İcmanın delil oluşu, Peygamber (sav), “Ümmetim yanlış üzerinde birleşmez” “Mü’minlerin iyi ve hoş gördüğü şey Allah indinde de iyidir” mealindeki hadislere dayanır. İcmanın fonksiyonu başlangıçta daha çok mevcut hükümleri (namaz, oruç, zekât gibi) korumaya yönelikken; daha sonra çoğu kez icmanın mezhep içinde ittifak vaki olduğunu veya cumhurun görüşünün o istikamette olduğunu ifade için kullanılmıştır.
Ayrıca İslâm’da içtihat serbestisi bulunmakla beraber, gerek dini yaşantının kendi içinde tutarlılığının, gerekse yargı birliğinin sağlanması amacı ile bilimsel tartışmalar ve kazai uygulamalar ışığında doğruya en yakın içtihadın belirlenmesi için çaba sarf edilir. İşte bu yönde yapılacak sistemli bir çalışma ile büyük çoğunluğun görüşü sağlıklı bir biçimde ortaya çıkarılabilirse icma müessesesinin temelindeki düşünceden yararlanılmış olur.
İcma, günümüzde bir yasanın boşluklarını dolduran ve bağlayıcı güçte yeni bir hukuk kuralı meydana getirdiği için yürürlük kaynağı olarak kabul edilen modern hukuktaki “İçtihadı Birleştirme Kararı” arasında bir benzerlik vardır. Modern hukukta (Türk Medeni Kanunu 1. Md.), “hakkında kanuni bir hüküm bulunmayan bir konuda hâkimin örf ve âdete göre hükmetmesi, örf ve âdet de yoksa kendi içtihadıyla konuyu hükme bağlaması hususu yer aldığı” gibi, İslâm hukukunda da hakkında Kitap ve sünnette hüküm bulunmayan bir konuda kendi içtihadıyla hüküm verme yetki ve görevi kadıya verilmiştir.
Nitekim modern hukuka göre, eğer bir konuda içtihadı birleştirme kararı varsa hâkimin buna uyma zorunluluğu olduğu gibi, İslâm hukukuna göre de icmanın varlığı durumunda kadının bu icmaya uymak zorunda olduğu kabul edilmiştir. Görüldüğü gibi icma ve içtihadı birleştirme kararı, kurallar arası hiyerarşik sıralama ve bağlayıcılık konularında benzer konumdadırlar. Bu bağlamda icmanın hükümlere delâleti katî veya zannî olabilir. İcma, normlar hiyerarşisinde nassa (Kur’ân ve Sünnete) aykırı olamayacağı gibi nassın bulunmadığı yerde İslâm hukukuna dinamizm sağlayan metotlardan biri olarak kabul edilir.
İslâm dininin ve onun dini (şer’i) hukukî hükümlerinin aslî ve birincil kaynağı Kur’ân’dır. Kur’ân’ın sübutu katî, delâleti hükümlere kati olabileceği gibi zannî de olabilir. Kur’ân’ın sübutu ve delâleti katî olan hükümlerinin her türlü yoruma kapalıdır. Bu bağlamda şayet kitaptaki lafzın birden fazla manaya delâleti yoksa yani tek mana ifade ediyorsa bu, kitabın hükme delâleti kesindir. Ancak kitabın hükümlere delâleti zannî olanlar ise kitabın lafızlarının yorumlanmasında birden fazla ihtimalin bulunup bulunmaması diğer bir deyişle birden fazla manaya açık olup olmayışına yani çeşitli şekillerde tefsir ve tevil edilebiliyorsa o ayetin hükme delâleti zannîdir.
İslâm hukuk normlarının, sabit ve değişken olmak üzere iki alanının var olduğu bilinmektedir. Kur’ân’ın hükümlerinin sınıflandırılması bakımından konuyu ele aldığımızda genellikle iki tür yaklaşım tarzı ortaya çıkar. Kitabın esası olan muhkemât alanı dinin sabitelerine, müteşâbihât alanı ise, dinin değişkenlerine tekabül etmektedir. İslâm’ın sabite ve değişken alanı çeşitli tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslâmî literatürde “nass ve içtihât” alanı olarak ortaya çıkmıştır. Kur’ân’ın hükümleri konusunda diğer bir taksimat da şöyledir: Kur’ân’ın hükümleri, ya genel ya da özel olur. Kur’ân’ın hükümlerinin ekserisi genel norm niteliğindeki nasslardan oluşmaktadır. Bu nasslar, hâkim fıkhî düşünceye göre değişime kapalıdır. Diğer bir ifade ile genel teşri getiren hükümler, hiçbir zaman değişikliklere maruz kalmaz. Âdeta anayasaların değiştirilemez hükümleri gibi algılanmıştır.
Öte yandan Kur’ân’ın özel norm niteliğindeki nasslarına gelince, bu tip Kur’ân nassları az olup bu tür nasslar değişim karşısında yoruma açık bulunmakta olduğu görüşü tartışmalıdır. Özel teşri getiren hükümler ise, çoğu kez ilgili olduğu olaya ait olur ve değişebilir görüşü de bulunmaktadır. Bu tür taksimatın daha isabetli ve Kur’ân hükümlerinin sınıflandırılması bakımından daha uygun olacağını düşünüyoruz.
Kur’ân’da miras hükümleriyle bazı cezalar (miktarlar-âdetler-hadler) dışında özele inilmemiştir. Hatta o derece ki, Allah’ü Teâlâ Kur’ân’da mirasla ilgili hükümleri tafsilatlı şekilde ortaya koyunca Hz. Peygamber (sav), “Allah’ü Teâlâ miras hisselerinin taksimini bizzat üstlendi buyurmuştur” özele belki de bu anlamda inilmesi bir tür şaşkınlığa sebebiyet vermiştir. Kur’ân ibâdet konularında ayrıntıya girerken diğer hukuk konularında genel prensipler vaz edip ayrıntıya girmemiştir. Yani Kur’ân’ı Kerim genel kaideler ve esasları icmâlen beyan etmiştir. Bu esasların çok az bir kısmı açıklamaya muhtaç değilken ekserisi kapalı olduğundan sünnet veya diğer delillerle tafsilatlı beyana muhtaçtırlar.
Kur’ân; “adaletin ikamesi”, “şura prensibi”, “suç-ceza dengesi”, “haksız kazancın haramlığı”, “hayırda yardımlaşma”, “sözleşmelere uyma”, “güçlüğün kaldırılması”, “kolaylık prensibi”, “zaruretin haram olan şeyleri mubah kılması”, “eşyada asıl olan ibâhadır”, “hiç kimse başkasının günahını yüklenemez şahsi mesuliyet” gibi genel kaideler getirmiştir. Kur’ân’ın “genel ve özel” hükümlerinin fıkhî hükme ne ölçüde ve ne yönde delâlet ettiği hususu ciddi bir bilimsel çabayı ve metodolojiyi gerektirir.
Bu üst normun yani Kur’ân’ın anlaşılmasında, ayetlerin lafzı kadar Kur’ân’ın tedrici ve bütüncül anlatımı, ilke ve hedefleri, Hz. Peygamberin açıklaması ve uygulaması, fıkıh doktrin ve geleneği de ayrı ayrı önem taşırlar. Diğer yandan Kur’ân’ın lafzından doğrudan ve açıkça anlaşılan anlamlar ile onun dolaylı anlatımı arasında da bir ayrım yapmanın gerektiği açıktır.
Sonuçta bu asli birincil kaynağın bazı vasıfları vardır. Bu vasıflardan biri (günümüze kıyasla konunun daha iyi anlaşılması için) Kur’ân’ın “anayasal mahiyetli” olup ayrıntıya inmemesi, diğeri ise ayırıcı vasıfları dikkate almadan genel hükümler içermesidir. Bu bağlamda Kur’ân’ın, umumiyetle genel norm niteliğinde evrensel sabitelerle gerçek bilginin öğretisini içerdiği söylenebilir. Saygılarımla