İfade özgürlüğü asli bir haktır. G. Jellinek hakları 3 grupta sınıflamaktadır. Bunlar;
1. Negatif Statü Hakları: Devletin pek müdahale edemeyeceği haklardır. Yaşama seyahat, konut hakları gibi.
2. Pozitif Statü Hakları: Kişilerin devletten hizmet yardım istemeyi içeren haklardır. Sağlık, konut isteme, sosyal güvenlik hakkı gibi.
3. Aktif Statü Hakları: Seçme seçilme gibi siyasal haklardır.
Bunun dışında bu tasnife 4 kuşak haklarını ekleyen düşünürlere göre fikri haklar, sınai mülkiyet hakları yani konumuz olan haklar bu gurupta toplanmıştır. Ülkemizde aktif statü hakları anayasasını 66-74 maddelerinde yazılmıştır.
Hak nedir? Hak: Kişilere Hukuk düzenince tanınmış yetki özgürlükler ve ödevlerdir. Haklar mutlak ve nisbi olabilir. Mutlak hak eşya zerindeki haktır. Hak sahibi hakkını karşı taraflara sürebilir. Nisbi haksa belli şahsa veya sınırlı haklar olabilir. Ayrıca yenilik doğurucu haklarda vardır.
Hukuk nedir? Hukuk: Kişilerin kişilerle, kişilerin devletle ilişkisini düzenleyen uyulması zorunlu, uyulmaması halinde yaptırım içeren izin verici, yararlanıcı kurallar toplamıdır. Anayasa 127/1 de herkes in kişiliğine bağlı dokunulmaz devredilmez vazgeçilmez temel hak ve hürriyetler yazılıdır.
“Hukuk toplumun genel menfaatini, fert ve toplumun ortak iyiliğini, kamu gücüyle desteklenen kaide hak ve kanunlar toplamıdır”. Tanımı da bulunmaktadır.
John Locke ile liberalizmin savunucusu olduğu için doğal olarak ifade hürriyetinin temel argümanlarını liberal teori üzerine inşa etmiştir. John Stuart Mill(1806-1873) ise ahlaki argümanları seçimini ve hiyerarşik kuralları önceler. Sürekli ifade hürriyetini yasaklarsanız yanlış meşrulaşır tezini savunur. K.Kautsky ise muhalefete söz hakkının olmasını öncelemektedir.
“Spinoza herkesin aynı şekilde düşünmesini sağlamaya çalışmanın boşuna bir uğraş olduğunu ama egemenlerin ifade özgürlüğünü sınırlama ve girişimlerinin bile kararlı bir dirençle karşılaştığını en önemlisi bu direncin sıradan insanlarda değil iyi eğitim, sağlam ahlaki ve kendilerini daha özgür kıldığı kişiler tarafından gözetildiğini savunur.(Zühtü Aslan. TBB. 2007-71-s.201).
İfade özgürlüğünün Hukuk tarafından öngörülmüş olması gerekir. Bu öngörme yazılı veya yazsız olabilir. Örnek yazılı Anayasası olmayan İngiltere’de bazı gazetelerin ifade özgürlüğü sınırlarını aşması mahkemelerce sınırlandırılmaktadır.
1689 İngiliz haklar bildirgesi “ifade özgürlüğü ve Parlamento’daki müzakerelerin Parlamento dışında ve hiçbir mahkeme önünde dava konusu yapılamayacağını” vurgulamaktadır. Burada parlamentodaki konuşma özgürlüğü ile normal ifade özgürlüğün arasındaki farkı vurgulamak isterim. Parlamenterler kürsüde konuşmalarından dolayı parlamenterlik süresi bitse de kürsü dokunulmazlıklarından dolayı yargılanamaz. Yani ifade hürriyeti ile bunu karıştırmamak gerekir kanısındayım.
1789 Fransız ulusal bildirgesinin 11 .” Maddesi. Düşüncelerin ve görüşlerin özgürce iletişimini insanın en değerli haklarından biridir. Bu nedenle her yurttaş serbestçe konuşabilir. Yazabilir… Yayınlayabilir ancak bu özgürlüğü yasakçı tanımlanan biçimde kötüye kullanmasından ötürü sorumluluk alır” demektedir.
İfade hürriyetini dolaylı geçtiği önemli metinler arasında kronolojik olarak şunları sayabilirim.
1628 Haklar Dilekçesi
1679 Habeas Corpus Act.
1689 Haklar Bildirgesi
1779 Virginya Haklar Bildirgesi
1789 İnsan ve Yurttaş Hakaları Bildirgesi
1948 İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi. Türkiye 1949’da onaylayarak katılmıştır.
“İfade özgürlüğünün sınırlanmasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ölçütleri :
1. Kanunla yapılmış olması–Vurguladığı kavram kanunla olması.
2. Meşru ve haklı bir amaca dayanması–Vurguladığı kavram meşru olması.
3. Demokratik bir toplumda gerekli ve orantılı olması–Vurguladığı kavram orantılı olması.
4. Özel hayatın korunması–Vurguladığı kavram özel hayata ilişkin olması.
5. Şiddete çağrı niteliği taşımaması–Vurguladığı kavram şiddet çağrıştırmaması.
1982 Anayasa’sında ise ifade özgürlüğü 26. maddede düzenleme bulmuştur. Maddenin ilk iki fıkrası şu şekildedir: “Madde 26 – Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet Resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fikra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.”
ANAYASA, Madde 25 – “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.”
Türk Ceza Kanunu Madde 216- “(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
1948’de kabul edilen Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 19. Maddesinde şu hüküm yer almaktadır:
“Herkesin düşünce ve ifade özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak, herhangi bir müdahale olmaksızın görüş edinme ve herhangi bir medya aracılığıyla ve ülke sınırlarına bakılmaksızın bilgi ve fikirleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir. ”
Ebeveynlerin çocuklarına istedikleri gibi isim verme anayasal hakkı, sadece isim seçimi, örneğin çocuğu alaya almak veya saldırgan olmak gibi çocuğun refahını olumsuz yönde etkileyebiliyorsa sınırlıdır. Bu nedenle, bireysel yargıcın takdirine bağlıdır ve Almanya’nın farklı bölgelerinde değişiklik gösterir.
Örnekler: Yine her zaman otları gürültülü şekilde biçmezsiniz. Kül tablalarındaki atıkları stoklarcasına bekletemezsiniz. Pazar günü dağınık şekilde araba yıkayamazsınız. Baca temizliğini belediye yapacaksa hayır diyemezsiniz. Polis memuruna sen diye birinci tekil şahısla üslup kullanamazsınız. Soykırımı inkâr edemezsiniz. Protestolarda maske kullanamazsınız. Almanya’da İsviçre’de Pazar yasağını olması diğer kişilerin dinsel etkinliklerini kolaylaştırma amacını gütmektedir. Almanya’da Danimarka’da İsviçre’de çocuklara tuhaf ve saldırgan çağrışım yapacak isim koyamazsınız. Roma Venedik Floransa gibi şehirlerde tarihi yerlerde yiyecek içecek yasaktır. İspanya da bazı şehirlerde mayoyla dolaşamazsınız. Buna benzer örnekler dünyanın her yerinde görülebilecek kendine özgü yasaklardır. Tarihi yerde kirletmeyi yasaklarsınız doğal güzelliği olan yerleri kar amaçlı gezmeyi teşvik edersiniz bunun ifade hürriyetiyle ilişkisi benzer tartışmalar ifade hürriyeti konusunda da olacağı için benzer iki özgürlük arasında ilişki kurmaya çalıştım.
Örnekler: ABD bazı eyaletlerde Mavi Yasa uygulaması vardır. Bu yasanın amacı pazar günü kimi ilçelerde alkollü içki yasağı getirmekte. Kimi Yerlerde at yarışı yapılmasını yasaklamakta. Örnek Batı Virginia’nın 55 ilçesinin 14’ünde Pazar bazı etkinlikler yasaktır. Galerilerin kapalı olması alkol satışlarının yasaklanması gibi ki bu yasa 1909 yılında çıkartılmıştır. Bir kişi bu yasakların ifade hürriyetini ihlal ettiğini savunamaz. Çünkü kamu yararı, toplum yararı söz konusudur. Orada eyalet yasaları yürürlükteyse herkes itaat etmekle yükümlüdür.
İnsan hakları evrensel beyannamesi 18. Madde herkesin düşünce vicdan ve din özgürlüğü hakkı vardır bu hak dini tek başına veya topluca açık olarak ya da özel biçimde öğretim uygulama ve ibadet ve dinsel törenlerle açığa vurma özgürlüğünü içerir demektedir.
Fikir hürriyetiyle ilgili alan yazınında en çok atıf yapılan ve kararları kaynak gösterilen Avrupa insan Hakları mahkemesi.49 üyesinin olduğu ve Avrupa Konseyine bağlı bir mahkemedir. Her ülkenin birer yargıcı vardır. İki daire şeklinde çalışır. Merkezi Fransa’nın Strasburg şehrindedir. AİHM diye adlandırılan mahkeme aslında AİHS Avrupa İnsan Hakları sözleşmesiyle doğrudan ilgilidir. Yani üye devletler imzaladığı sözleşme maddelerinin hükümlerine riayet etmek ve AİHM karalarına uymak zorundadır. Uyulmazsa yaptırım olan para Cezalarını ödemek zorundadır. AİHM verdiği tazminatları da devlet ödemek zorundadır. Bu yönüyle AİHM sözleşmeleri önemlidir. Örnek Rusya AİHM üyesidir ama AB üyesi değildir. Burada önemli olan üye devletlerden giden dosyalarla AİHM’nin AİHS sözleşmesini ihlal hükmüdür. Eğer bir ülke sözleşmenin bir veya birkaç maddesine şerh düşmüşse yani baştan kabul etmemişse AİHM bu maddelerden dolayı adı geçen ülkeyi o maddeyle ilişkin yargılayamaz.
Türkiye AİHM kararlarına uymak zorunda mıdır?. Uymak zorundandır, çünkü Anayasa madde 90.”usulune göre yürürlüğe konulan milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında anayasa mahkemesine anayasa aykırılık iddiasıyla anayasa mahkemesine başvurulamaz “demektedir. Yani hukuki tabirle normlar hiyerarşisinin anayasadan sonra en tepesindendir. Bu durumda AİHM den çıkılmadığı müddetçe kararlarına uyulmak zorundandır. Ayrıca mahkûmiyetten dolayı tazminatlardan hazineden gittiği için bunu minimize etmek en akılcı yol olarak gözükmektedir.
Konumuz olan ifade hürriyetine gelince AİHS özlemesinin 9. Maddesi düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü kapsamaktadır.
1966 Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası sözleşmesinin 18 maddesi ifade özgürlüğüyle ilgilidir. Amerika İnsan Hakları sözlenmesinin 12 maddesi .”dini ilan etme ve yayma serbestesi tanır”. AİHM 9.maddesi 14 Maddesi.. AİHS sözleşmesinin 10 maddesi ifade özgürlüğüyle doğrudan ilgilidir.
“Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamları tarafından müdahale edilmeksizin ve ulusal sınırlar dikkate alınmaksızın, görüş sahibi olma, bilgi ve düşünceleri edinme ve yayma özgürlüğünü içerir. Bu Madde devletlerin yayıncılığı, televizyon veya sinema işletmelerini izin alma koşuluna bağlamasını engellemez.
Bu özgürlüklerin kullanımı, beraberinde ödev ve sorumlukları getirdiği için, ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü veya kamu emniyeti menfaatlerine, düzensizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlık veya ahlakın korunması, başkalarının şöhret veya haklarının korunması, gizli olarak elde edilen bilgilerin açıklanmasının önlenmesi veya yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının sürdürülmesi için yasa tarafından öngörülen ve demokratik bir toplumda gerekli olan formalitelere, koşullara, kısıtlamalara veya cezalara tabi tutulabilir.”
İfade özgürlüğü sınırlanabilir mi? doktrinde Sınırlananında sınır olmalı kavramı geçer.
AİHS 10- 2 de ifade hürriyetinin sınırlandırılması hususunda belirtilen nesnel amaçların varlığını aramaktadır. Çünkü kanunlar ve sözleşmeler soyut hükümler içerir. İfade hürriyetinin sınırlanmasında AİHS e aşağıdaki meşru araçlardan birinin bulunması gerektiği durumlarda ifade hürriyeti sınırlanabilir.
Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği, nizamın sağlanması, sağlığın korunması-devletin korunması, gizli belgelerin ifşa olması, başkasının şöhret ve hakkını ihlal gibi durmalarda sınırlamaya cevaz vermektedir.
AİHS 17. Maddesi hak ve özgürlükler kötüye kullanılmayacağı ilişkin düzenleme getirmiştir.
Alman ceza yasası 189. Madde. “Her kim ölmüş bir kişinin onurunu ihlal ederse cezalandırılır” hükmü bulunmaktadır.
Alman ceza kanunu madde 129.suç işlemek için örgüt kurmak desteklemek üye olmak 1-5 yıl arası hapis cezasını öngörmektedir.
İfade özgürlüğü AİHS sözleşmesinin 8. Maddesinde korunan özel hayatın gizliği bağlamında, 9.maddesinde korunan din ve vicdan özgürlüğü, 11. maddesinde düzenlenen toplantı ve gösteri yapama ve örgütlenme özgürlüğü ön koşul olarak belirlemiştir.
Masumiyet karinesine göre insanlar masumdur. Beraati zimmet asildir. Ama aşağıdaki suçlardan biri işlenirse ifade özgürlüğü sınırlanabilir.
TCK. 125 hakaret…, TCK. 190-2 uyuşturucu ve uyarıcıyı özendirme…, TCK. 213 halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tedhiş…, TCK. 214 suç işlemeye tahrik…, TCK. 266/2 halkın belirli bir kesimini aşağılama…, TCK. 216/3 dini değerleri aşağılama…, TCK. 228 çocukları kumar oynamaya… TCK. 299 cumhurbaşkanına hakaret… Ayrıca Terörle Mücadele kanunun 7/2’si terör örgütü propagandası yapmak… İfade hürriyeti bağlamında değerlendirilemeyecek davranışlardır”. Burada bu tür suçlarda kamu görevlisi olup olamama, basın yayın yoluyla işlenmesi durumlarında belli oranlarda artırılabileceğini de hatırlamamız gerekir.
TCK 115”..cebri ve şiddet kullanarak. Bir kimseyi dini siyasi sosyal felsefi inanç ve düşünce ve kanaatini açıklamaya veya değiştirmeye zorlamak yada bunları açıklamaktan yaymaktan men etmek suç olur” denmektedir. İfade hürriyeti temel bir hak olmakla birlikte sınırları vardır. Anayasa Mahkemesi, ifade özgürlüğü ile ilgili 2017 sonuna kadar verdiği kararlarda aşağıdaki bazı kanun hükümlerinin kanuniliği şartını sağladığını kabul etmiştir. Kısaca anayasa Mahkemesi Temel hakların sınırlanmasında lehte ve aleyhte kararlar verebilir nitekim aşağıdaki birkaç örneğini vereceğim kararlarda idare lehine karar vermiştir. Bunlardan birkaçı:1632 sayılı kanunun 148. Maddesinin c bendi,6413 sayıl kanunun 15. Maddesi Türk medeni kanunun 24. ve 25. Maddeleri, 657 sayılı kanunun 7. Maddesi. Gibi yaklaşık 15 kanunun bazı maddeleri ve bazı bentlerinde başvurucuların itirazlarının uygun görmeyip idarenin kararını onamıştır.
Korunmayan (Kanunla korunma altına alınmayan ifade özgürlükleri) konuşma biçimleri arasında şunlar vardır. Bunların kullanılması ifade hürriyeti bağlamında değerlendirilemez.
Çocuk pornografisi gibi müstehcen materyaller; Telif hakkıyla korunan materyalin intihal edilmesi; Hakaret ve iftira; Gerçek tehditler. Bunlar ifade hürriyeti bağlamında değerlendirilmemektedir.
Hak, hukuk, ifade hürriyeti gibi kavramlar sadece batıya özgü değildir. Çünkü Dünyada 193 Ülkede 7.5 Milyardan Fazla İnsan Yaşamaktadır. Doğal olarak birinin kanı diğerinde daha kırmızı olmadığına göre insan Hakları ve ifade inanç hürriyetini başaklarını gözeterek genelleme yapabiliriz. Bilimsel neden sonuç ilişkisinde bunu gerektirir kanaatindeyim. İslam Ülkelerinde, Gazze de, Kudüs’te, Filistin’de, Pencap’ta, Keşmir de, Karabağ da, Bosna’da, Myanmar’da, Afrika’daki Ülkelerde bu hak söz konusu olmalı. Yüzyılın Başında Nijerya’da %90’ı Müslümanken 2021 de bu oran %43’lere düşmüştür. Bir Hristiyan için ifade özgürlüğü dinini anlatma haksa bir Müslüman için “köktendinci” ve” islamafobia” kavramlarıyla geçiştirilemeyecek kadar önemlidir. Kuran’da tek başına veya dolaylı olarak hak kavramı 128 defa geçmektedir. .Kuran “Oku” emriyle İnsanla muhatap olur, Nass kelimesiyle yine insanla son bulur..
Ehakk “daha doğru” “daha sahih” anlamında Kuran’da 10 yerde geçerken, hak değişik biçimleriyle Kuran’da 228 yerde geçtiğini yazan araştırmacılar vardır.
Veda hutbesi “İnsanlar! Kadınların haklarını gözetmenizi ve bu hususta Allah’tan korkmanızı tavsiye ederim. Siz kadınları, Allah emaneti olarak aldınız; onların namuslarını ve iffetlerini Allah adına söz vererek helal edindiniz. Sizin kadınlar üzerinde hakkınız, onların da sizin üzerinde hakları vardır. Sizin kadınlar üzerindeki hakkınız, onların aile yuvasını sizin hoşlanmadığınız hiçbir kimseye çiğnetmemeleridir. Eğer razı olmadığınız herhangi bir kimseyi aile yuvanıza alırlarsa, onları te’dib edebilirsiniz. Kadınların da sizin üzerinizdeki hakları, meşru bir şekilde, her türlü yiyecek ve giyecek ihtiyaçlarını karşılamanızdır.”
Kuran ,Sünnet ,Veda hutbesi, Hudeybiye barışı ,1.Akabe ,2.Akabe biat metinleri Müslümanlar için temel hak ve özgürlükler bağlamında referanslardır.
B. Bayraklı’nın sınıflaması konumuza kaynaklık etmektedir.” Demokratik toplum hukukunun teminat altına aldığı haklar şunlardır: Allah hakkı (Bakara, 87; Enam, 151; İsra, 23); ana-baba hakkı, (İsra, 23-24); çocuk hakkı (Nisa, 9; Enam, 151); hayat hakkı (Maide, 32; Enam, 151; Furkan, 68); yetim hakkı (Nisa, 2, 6,10; Enam, 152); tüketici hakkı (Enam, 152; İsra, 35); komşu hakkı (Nisa, 36); arkadaş hakkı (Nisa, 36); öğrenim hakkı (Bakara, 31); mülkiyet hakkı (Nisa, 29; Bakara, 188); emeğin hakkı (Nahl, 71; Necm, 39); akraba hakkı (İsra, 26; Bakara, 177); fakirin hakkı (Zariyat, 19; Mearic, 24-25); örgütlenme hakkı (Maide, 2); toplumun hakkı (Enam, 151); devletin korunma hakkı (Nisa, 59) ve bunların ötesinde “kadın hakları” denen bir dizi haklar (Nisa, 127; Nahl, 57-59; Zuhruf, 17-18).(B.Bayraklı.)