Suriye’de BAAS rejiminin düşmesi Suriyelileri ve sığınmacılara ev sahipliği yapan Türkiye gibi ülkeleri sevindirdi. Bu sevinç siyasal birliğin sağlanmasıyla başarıya dönüşecektir. Adil, barışçı ve özgürlükçü bir siyasal düzenin kurulması başarıyı sürdürebilir kılacaktır. Bunun bildik yöntemi ise anayasal devlet ile demokratik siyasal sistemdir.
Çok etnili ve mezhepli bir toplumda siyasal birlik kurmak, hukuk devleti ve demokrasiyi inşa etmek kolay değildir. HTŞ yetkililerinin yaptıkları açıklamalardan bunları gerçekleştirmekte istekli oldukları anlıyoruz. Nitekim yeni bir anayasanın yazılması için bir heyet oluşturuldukları beyan edildi. Açıklamaya göre heyet fıkıhçı ve hukukçulardan oluşmaktadır. Binaenaleyh yeni anayasanın Sünni İslami normlarını esas alacağını varsaymak yanlış olmayacaktır. Bu varsayımla İslami esaslara dayalı bir anayasanın ve / veya İslami bir hukuk devletinin mümkün olup olmadığı sorgulanacaktır. Tutucu muhafazakârlar ile tutucu laisistler bu tartışmanın iki zıt kutbunda mevzilenecektir.
Tutucu laisistlere göre laik olmayan bir devlet hukuk devleti olarak değerlendirilemez. Bu fanatikler ontolojik laiklikle siyasal laikliği birbirine karıştırmaktadırlar. Oysa siyasal laiklik inançlılık – inançsızlık, dinler ve mezhepler arasında devletin taraf tutmamayı salık verir. Bu bağlamda devletin laik olması, inanç ve ibadet özgürlüğü dahil, bütün özgürlüklerin korunması ve kollanması anlamına gelir. Bu fanatikler laikliği birey ve toplumun devlet eliyle agnostikleştirilmesi / ladinileştirilmesi olarak algılamaktadırlar. Bu anlayışta devlet bir ideolojinin tarafı ve bu ideolojiye sahip bir zümrenin uzantısı haline getirilmiştir. Böyle bir konumlandırmada devlet laik olmaktan çıkmıştır. Devletin dini İslam’dır demekle, devletin ideolojisi laikliktir demek arasında nitelik farkı bulunmamaktadır.
Laiklik, hukuk devleti dolayımında, hukuk kurallarını kimin belirlediğiyle ilgilidir. Hukuk ilkeleri dinden devşirilmişse teokrasi, insanlar tarafından koyulmuşsa laiklik söz konusudur. Orta çağda egemenlik tanrıya ait ve dolayısıyla kuralları koyma yetkisi de Tanrı’ya ait kabul edilirdi. Aydınlanmacılar insan hakları diye bildiğimiz temel kuralların Tanrı ile bağını kesip onu laikleştirdiler. İnsan hakları E. Kant’a göre insan aklıyla evrensel yasalardan devşirilmiştir. J.J.Rousseaue’ya göre ise insanların bir araya gelerek yaptıkları sözleşmenin ürünüdür.
Kant evrensel, tek ve kesin olduğunu iddia ettiği insan haklarını felsefik faraziyelere dayandırmıştır. Bu iddianın olgusal gerekçelerini kendisi ya da bir başkası gösterememiştir. Varsa bile bu evrensel yasaları kotaracak aklın kimde olabileceği ayrı bir muammadır. J. Habermas bu iddiaları şüpheye yer bırakmayacak biçimde çürütmüştür. Rousseau’nun iddiasının ise ne olgusal ne de metafiziksel bir gerekçesi vardır. Güya! evvel emirde insanlar bir araya gelmişler, aralarında insan hakları konusunda uzlaşmışlar! Ve bir daha böyle bir toplantıya gerek duymamışlar! Onlara göre iki masum kız çocuğunun önce iffetini kirletip, sonra onları katleden bir caninin idamını savunamazsınız. Çünkü, o caninin yaşaması insan hakkıdır! Bu, tartışmaya da açık değildir! Kantçılara göre haksız yere insan öldüren bu katilin yaşama hakkı evrensel adaletin ilkelerinde mündemiçtir! Peki! Varlığı meçhul evrensel adalet ilkelerini kim görüp bize aktarmıştır? Gerçek şu ki bu iddiaların tümü felsefi bir safsatadır. Rousseauecular ise haksız yere insan öldüren katilin yaşama hakkını evvel emirde yapılan toplum sözleşmesine dayandırmaktadırlar. Peki! Yapılan bu sözleşmenin metnini gören var mı? Yok, çünkü tarihte böyle bir toplantı yapılmamıştır. Dolayısıyla bahsedilen bir sözleşme de yoktur. Habermas bu iddialarla adeta alay eder. Bu argümanların sonu geldi der.
Habermas, ABD örneği üzerinden, modern hukuk devletini birer laik teokrasi olmakla itham eder. Modern hukuk devletlerini laik teokrasi olmakla itham eder. Çünkü modern anayasalar değiştirilemeyen, değiştirilmesi dahi teklif edilemeyen dogmalara dayanır. Hukuk ilkelerinin meşrulaştırılmasının çağdaş yöntemi demokratik süreçlerdir. Onun için demokrasisiz bir hukuk devleti eksik ve hatta değersizdir. Kısaca hukuku meşrulaştıran ilke laiklik değil, demokrasidir. Yani halkın rızasıdır. Öte yandan demokrasi çoğunluk rejimidir. Pek çok açmazı vardır. Mesela muktedir çoğunluk herhangi bir azınlığın kimliğini, hatta varlığını yok etmeyi kural haline getirebilir. Nitekim kölelik ABD’de çok da uzak olmayan geçmişte meşru statüye sahipti.
Schmitt ve Hayek’e göre hukuk devleti, ontolojisi itibariyle bütün inanç, ideoloji ve çıkarların üstünde değişmez ortak ilkelerin (yani insan haklarının) varlığını gerektirir. Onlara göre bu kurallar ne kral ne de çoğunluk tarafından değiştirebilir. Çünkü a’priorik olarak kuralları kim değiştiriyorsa iktidar odur. Kuralları padişah gibi birinin koyması ile çoğunluk halkın koyması arasında nitelik farkı yoktur. Anayasal ilkeler üstün, dokunulmaz, herkesin saygı duyduğu dogma ve nas gibi olmalıdır. Bu ilkeler sadece yürütmeyi değil, aynı zamanda yasama ve yargıyı da bağlamalıdır. İlkeler yasama ve yargı tarafından şerh edilebilir ama yeni ilke ihdas etme anlamına gelecek bir yoruma tabi tutulamaz. Bu argümantasyon esas alındığında dini hukukun anayasal ilkeler olarak belirlenmesi a’priorik olarak sorun teşkil etmeyecektir. Çünkü laik dogma ile dini nas arasında işlevsel bir fark bulunmamaktadır.
İster demokratik yöntem isterse dogmatik yöntem esas alınsın anayasanın oluşturulmasında dini ilkelerin referans alınması kategorik olarak reddedilemez. Öte yandan hukuki içerikte dinin referans alınmasına yönelik iki haklı itiraz söze konu edilebilir.
Birincisi dini referansla yapılan anayasanın demokratik süreçlerle kabul ve redde konu edilemeyeceği itirazıdır. Bu itiraz gerçekçi değildir. Çünkü İslam dört halife döneminden sonra kamu hukukuna kaynaklık etmemiştir. Yöneticiler kamu hukukunda her zaman kendi irade-i şahanelerini dini hukukun yerine koymuşlardır. Günümüzde bile, mesela Suudi Arabistan gibi şeklen İslami hukuku uyguladığını iddia eden ülkeler dini hukukun içinden istediklerini süzerek almışlar ya da istedikleri zaman kendi tasarruflarını onun yerine ikame etmişlerdir. Bir sultanın veya yönetici elitin inisiyatifinde olan kabul etme, değiştirme ve reddetme hakkı neden topluma çok görülsün. Bir toplum demokratik yöntemlerle kabul ettiği ilkeleri neden demokratik yöntemlerle değiştiremesin veya reddedemesin! Üstelik radikal bir red – kabul olmadan halk / meclis müzakereleri veya mahkeme içtihatlarıyla dini ilkeleri zaman ve şartlara göre yorumlamak her zaman mümkündür. Anglo-Saksonların yaptığı bundan farklı değildir. Kaldı ki bir kere kabul edildikten sonra değiştirilemez iddiası laik hukuk için de söz konusudur. Nitekim cari Türk anayasasında insanların nasıl giyineceğiyle ilgili ilkelerin varlığı, değişmesi dahi teklif edilemez statüsünde, halen devam etmektedir.
İkinci itiraz ise azınlıklara kendilerine yabancı bir inanç ve mezhep ilkelerinin dayatılmasıdır. Aynı itiraz laik hukuk için de geçerlidir. Müslüman ülkelerdeki uygulanan laik hukuk ile İslami referanslı hukuk arasındaki tercih referanduma konu olsa acaba hangisi azınlıkta kalır? İnsan haklarının bütün toplum tarafından kabul edildiği iddiası Kant ve Rousseau’nun kafasındaki varsayımdan ibarettir. Hukuki içeriğe bütün toplumun rızasını devşirmek mümkün değildir. Nitekim Habermas insan hakları üzerindeki uzlaşının bozulduğunu, Batı hukuk devletinin bir sistem krizine girdiğini tespit etmektedir. Şüphesiz azınlık haklarının korunması çok önemlidir. Bireylerin hakları daha önemlidir. Bunların ihmal edilmesi düşünülemez. Bu sorun çağdaş dünyada iki yolla telafi edilmektedir. Birincisi İngiltere’de uygulandığı üzere aile, evlilik, miras ve dini eğitim gibi özel hukuk konularında özerk bir statü vermektir. Azınlıklar özel hukuk konularında kendi hukuklarına tabi olabilir. Ama kamu hukukunun azınlıklara göre ayrı ayrı uygulanması siyasal açıdan mümkün olamaz. Böyle bir uygulama hukukun usulü bakımdan da imkansızdır. Bilmek gerekir ki federatif yönetimlerdeki hukuki farklılıklar kategorik boyutlarda değildir. Var olan teferruat niteliğindeki farklılıklar da zaman içinde homojenleşerek ortadan kalkmaktadır.
Hukuki içerik ile hukuki mekanizmalar hukuk devletinin iki ayrı bileşenidir. Hukukun usuli ilke ve mekanizmaları objektiftir, tekniktir, ülkelere göre çok değişmez. İçerik ise ülke ve kültürlere göre değişebilir. Binaenaleyh hukukun usuli ilke ve mekanizmaları konusunda titizlenmek, hatta taviz vermemek gerekir. Kısaca iyi hukuktan taviz verilebilir, ama doğru hukuki usulden taviz verilemez. En kötü içerik bile doğru mekanizma ve iyi niyetli uygulama ile adaleti hasıl edebilir. Aksine hukuki mekanizmaların bozuk olduğu, hukukun bilinçli olarak ihmal edildiği yerde hukuki içeriğin hiçbir işlevi kalmaz. Hatta yanlış usul ve bilinçli ihmalden dolayı iyi hukukla zulüm irtikap edilebilir.
Sonuçta Suriye’de yazılacak anayasa içeriğinin ne olacağı Suriye halkını ilgilendirir. Onların demokratik tercihleriyle ilgilidir. Bunu yargılamak başkalarına düşmez. İkinci husus ise içeriğin ne olduğu çok da önemli değildir. Hukuk devleti için öncelikli olan hukukun usuli ilke ve mekanizmalarıdır. Eğer usul ve mekanizmalar doğru olursa içerik de adaletli olma yolunda tekâmül eder. Eğer usuli ilke ve mekanizmalar aksaksa içerik adil de olsa zulüm engellenemez. Önce demokratik yönetimin ihdas edilmesine, sonra hukuki usul ve mekanizmalarının işlemesine hassas olunmalıdır. Kuvvetler ayrımı, mahkemelerin bağımsızlığı, düzgün kodifiye edilmiş bir anayasa, genellik, eşitlik, öngörülebilirlik, geçmişe yürümeme, kanunilik, masuniyet gibi usuli ilke ve mekanizmalar ön plana çıkarılmalıdır.