İSLAM HUKUKUNA YÜRÜRLÜK SAĞLAYAN EN ÖNEMLİ YAZISIZ KAYNAKLARDAN BİRİ, ÖRF VE ADETLERDİR.
İSLAM’DAKİ ŞER’İ HÜKÜMLERİN EKSERİSİNİN KAYNAĞI, BU ÖRF VE ADETLER OLMUŞTUR.
ÖYLE Kİ HIRSIZLIK, ZİNA VE İFTİRA CEZASI OLAN CELDE, EŞKİYALIKTAKI ÇAPRAZ EL VE AYAK KESİMİ, MEHİR, İLA, ZİHAR, LİAN GİBİ PEK ÇOK ARAP ÖRF VE ADETİNİ, İSLAM YASAL DÜZENLEME YAPARAK DEVAM ETTİRMİŞTİR.
SONUÇTA İSLAM, İSLAM ÖNCESİ TOPLUMLARIN GENEL KABULLERİNİ VE TECRÜBELERİNİ YA İBKÂ VEYA İLGÂ YA DA İSLAH EDEREK DEVAM ETTİRMİŞTİR.
DESENE İSLAM, TOPLUMLARIN GENEL KABÜLLERİNİ VE TECRÜBELERİNİ DİKKATE ALMIŞ, ONLARI YENİ HÜKÜMLERLE KARŞI KARŞIYA BIRAKMAMIŞTIR.
ÜST NORM OLARAK ALLAH (CC), KUR’AN’DA ‘ÖRF İLE HÜKMET’ BUYURMAKTADIR.
KEZA “ZAMANIN DEĞİŞMESİYLE, HUKÜMLER DEĞİŞİR.” “ÖRF İLE TAYİN, NAS İLE TAYİN GİBİDİR.” “ÖRF VE ADET, HÜKÜM KOYUCUDUR.”
DESENE BU İLKELERDEN HAREKETLE, KİMİ YASA KOYARKEN ÖRFÜ YANİ ORTAK AKLI ESAS ALMIŞTIR, KİMİ DE NASLARDAKİ ÖRF ÜZERİNE BİNA KILINAN ŞER’İ HÜKÜMLERDE KALMIŞTIR.
HANİ EBU YUSUF ‘BİR NASS, ÖRF ÜZERİNE BİNA KILINMIŞSA; O ÖRFÜN DEĞİŞMESİYLE O NASSIN HÜKMÜ DE DEĞİŞİR’ BUYURMUŞTUR.
DESENE ÖRF VE ADETLER, MÜSLÜMANLARIN YASAL DÜZENLEMELERLE, DÜNYAYA HAKİM OLACAKLARI ADİL BİR DÜZEN KURACAKLARI “KIZILELMA” VEYA “GÖKKUŞAĞI” GİBİDİR?
Örf ve âdetler, toplumun teâmül haline getirdiği gelenekler ile itiyat haline getirdiği söz yahut fiil olarak üzerinde yürüdüğü sosyal normlardır.
Fâkihlerce örf ve âdet, aynı anlamda kullanılmıştır.
Sosyal normlar, hukuk normunun temelini teşkil edebilir.
Nitekim Kur’ân örfü hukuk kaynağı olarak benimsemiştir.
“Örf ile hükmet” ( Âraf 7/199) ayeti bu konuda temel ilke kabul edilir.
Örfün, sosyal bir norm olduğu, hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu dikkate alınırsa örf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu görülür.
Örfün bir sosyal norm niteliği taşıması itibariyle örflerden teâmül hukuku (pratikteki hukuk) meydana gelebilir.
Temel kaynakların hukukî düzenlemelerinde, sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının göz ardı edilmediği, köklü değişikliklerde tedricilik metodunun uygulandığı, kendi ilkelerine ters düşmeyen örfî kurum ve kuralların ise korunduğu görülür.
Klasik İslâmî kaynaklara baktığımızda, sahabe ve fukahânın kararlarında örfün büyük etkisi vardır.
Eldeki tarihi bilgilere göre sahabe döneminde İslâm’dan önce geçerli olan birçok sosyal örf ve âdetleri devam ettirmekle kalmamış, bazı faydalı yabancı âdetleri de benimseyerek uygulamışlardır.
Bizzat Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı düşmeyen bazı İslâm öncesi âdetlerin geçerliliğini tanımış olduğundan bu, onlara göre son derece tabii bir uygulamaydı.
Kabul edilen örfî geleneklerin en önemlilerinden bazıları, âkile, kâsame, mudârabe vb gibi müesseselerdir.
Klasik fıkıh kitapları içerisinde yer alan ve geçmiş dönemlerde devletin müdahalesinden bağımsız olarak oluşan hukuka, “şer’î hukuk”, padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka da “örfî hukuk” adı verilmiştir.
O halde örfî hukuk, bir kanun ve teâmüller hukukudur.
Örfi-teâmül hukukun teşekkül tarzı, şer’î hukuktan farklıdır.
Bu hukukun oluşum nedeni ise, içtihat kapısının kapandığı yaygın bir kanaat olarak kabul edildiği dönemlerde, bu boşluğu doldurmak maksadıyla örf ve âdete dayanarak devlet adamlarının, sosyal siyaset alanındaki maslahat gerekçesiyle verdikleri emir ve iradelerine dayandırılmasıdır.
Örfün üzerine bina kılınan hükümler, örfün değişmesiyle bu hükümler de değişir.
Zira “örf ile tayin, nass ile tayin gibidir.”(Mecelle Md. 45)
Mecellede yer alan genel kaidelere bakıldığında, örf ve âdetin nass gibi bir delil olduğu görülmektedir.
Genel kaide, örfen konulan şartların sanki sözleşmeyle konulmuş gibi tarafları bağlayıcı olduğu kabul edilmiştir.
Genel kaideyi özelleştirmek için örf ve âdet yeterlidir.
İslâm hukukunda hakkında sarih nass bulunmayan konularda, örf ve âdet genel İslâmî esaslara aykırı olmadığı sürece, konu ile ilgili hükmün tespiti hususunda belirleyici ve bağlayıcı olmaktadır.
Görüldüğü üzere, örf ve âdet, gerek yasama gerekse yürütme (fetva) ve yargı açısından İslâm hukukunun verimli kaynaklarından birini teşkil etmektedir.
İslâm hukukunun temel kaynakları ve fakihler tarafından örfe böyle değer verilmesi, İslâm hukukunun dinamizmini onun her yerin ve zamanın ihtiyaçlarını karşılamaya elverişli zengin bir hukuk olduğunu gösterir.
Neticede klasik metotların ve özellikle örf ve âdetin, nassla çelişmediği müddetçe, sosyal hayatın bir dinamizmi olduğu genelde kabul gören bir fenomendir.
Bununla birlikte ileri dönem fıkıh usulü literatüründe örf ve âdet hukukun yardımcı bir kaynağı olarak ele alınır.
Fâkihlere göre bir toplumdaki örf ve âdetin geçerliliği için onun yaygın ve sürekli olması, nassların lafzına ve ruhuna yani İslâm hukukunun temel ilkelerine aykırı düşmemesi gerekir.
Bu şartları taşıyan örfe sahih örf, taşımayana da fâsit örf adı verilir.
Örf ve teâmüllerin belli kıstaslar dâhilinde İslâm hukukunun her zaman önemli bir yürürlük kaynağı olmuştur. Saygılarımla.