Anayasa düşüncesi bazı sosyal ve siyasi gelişmelere bağlı olarak ortaya çıkmış; doğal olarak da sosyal ve siyasi şartların değişmesine bağlı olarak anayasa değişikliği yapma zarureti doğmaktadır. Nitekim hem Osmanlı döneminde hem de Türkiye Cumhuriyeti döneminde zaruri şartlara bağlı olarak farklı anayasalar yapılmıştır. Burada şunu da vurgulamak gerekir ki tüm ülke hukuk sistemlerinde anayasa ve yasa ayırımı yoktur. Bundan dolayı da bazı ülkeler anayasa yapmadan tüm hukuk sistemlerini yasalar üzerine kurmuşlardır. Anayasası olmayan sistemlerde anayasa değişimi gibi genellikle daha zor ve teknik süreç ve tartışmalar daha az ve sınırlı olarak ortaya çıkmaktadır. Bundan dolayı da iyi bir anayasanın gereksiz sistem tartışmalarına yol açmaması için toplumun genelinin üzerinde uzlaşı sağladığı ana ilkelerden oluşması gereklidir. Bir başka ifade ile anayasa meclisin yasama yetkisini gereksiz şekilde zorlaştıran ve sınırlayan katı bir anayasa olmamalıdır. Çünkü katı anayasalar genellikle çatışma ve devrimlere bağlı olarak yapılan anayasalardır. Bu özellikleri sebebiyle aslında bu tür anayasal düzenler, halk üzerinde baskı ve kontrolü meşrulaştıran fıtratla uyumsuz anayasalardır.
Anayasanın dini ve felsefi yapısı
Anayasalar ayrıca insan toplum ilişkilerinin ana değerlerini belirlediği için toplumun inanç ve kültürlerinin de eseri sayılırlar. Bundan dolayı da iyi bir anayasa; devlet organizasyonunun, var olan halkların inanç ve kültüre dayalı temel hak ve hürriyetlerini hukuki güvence altına alandır. Bu güvencenin sağlanabilmesi için tabii hukuk (doğal hukuk) ile mekasidu’ş-şeria düşüncelerini yansıtan bir anayasa tercih edilmelidir. Çünkü tabii hukuk ve mekasıdu’ş-şeriacı anlayışa göre temel haklar zaten doğumla kazanılan tabii haklardır. Tabii hukuk ekolü ile mekasidu’ş-şeriacı ekoller bu konuda uzlaşmakla birlikte bu hakların niteliği ve kaynağı konusunda aralarında ayrılık olduğu görülmektedir. Çünkü ilahiyatçı tabii hukukçular doğal yasaların kaynağında ilahi iradeyi görürken bazı tabii hukukçular bu yasaları bizatihi tabiatın doğal kuralları olarak görmektedirler. Sonuç itibari ile her iki ekol de bu hakların varlığına ve doğuştan geldiğine inandıkları için hukuk tesisi anlamında aralarında fazla bir ayrılık bulunmamaktadır. Çağımızın temel değerlerinden kabul edilen demokrasi ve insan hakları gibi temel değerler bu iki ekolün tarihsel tecrübeleri ve gayretleri ile ortaya çıkmıştır.
Anayasanın değişmez ilkeleri
Esasen demokratik bir hukuk sisteminde halkın iradesinin sınırlanması istisnai bir durumdur. Doğal olarak bu istisnalar ortak akıl ve vicdanın kabul edebileceği sınırlamalar olmalıdır. Tabii hukuk ekolü içerisinde gelişen dokunulamaz temel hak hürriyetler bugünün ulusal ve uluslararası metinlerinin esasını oluşturmaktadır. Doğal olarak iyi bir anayasanın toplumsal değerlerle birlikte uluslararası hukukla da uyumlu olması gerekir. Geleneksel İslam hukukçuları mekasidu’ş-şerianın zaruri ilkeleri bağlamında tüm şeriatların esasını teşkil ettiğini belirttikleri beş değişmez, iptal ve ilga edilemez ilke tespit etmişlerdir. Bunlar: canın, malın, aklın, neslin ve dinin korunması olarak tespit edilmiştir. Bu haklar, din, mezhep, meşrep, ulusal veya etnik köken veya herhangi başka bir gerekçe ile ihlal edilemeyecek değerler olarak kabul edilmiştir. Bu anlayışa göre bir hukuk sisteminin meşruluğunun düzeyi bu beş temel değere bağlılığı ölçüsünde tespit edilebilir. Osmanlı sisteminin temel dini ve siyasi düşüncesi olan Nizam-ı alem düşüncesi esas itibari ile mekasidu’ş-şerianın beş zaruri ilkesinin ülke ve dünya düzeni için hem dini hem de siyasi olarak zorunluluk olarak görülmelerinden doğmuştur. Bu ilkeler artık çağımızda da ulusal ve uluslararası seküler ve seküler olmayan devletlerin hukuk sistemlerinin değişmez değerlerine dönüşmüştür. Sorunlar ülkelerin bu değerleri benimseme ve uygulamalarındaki hukuki sınırlılıkları ile ilgilidir. Bu sınırlılıklar ise yöresel ya da konjöktürel şartların var ettiği etki sebebiyle tali unsurların asli değerlerin önüne geçmesinden kaynaklanmaktadır.
Anayasaların değişmez ilkeleri ne kadar yöresel veya konjöktürel ise bizatihi anayasanın kendisi tartışma ve çatışmanın kaçınılmaz unsuru haline gelmektedir. Bundan dolayı da kazuistik anayasa yerine çerçeve anayasanın tercihi daha doğru bir tercih olacaktır. Çünkü çerçeve anayasalar geniş bir hukuki düzenleme alanı sağlayarak değişen şartlara uyumu kolaylaştırır.
Ulusal, federal ve konfederal anayasa
Anayasanın ulusal niteliği aynı zamanda federal veya konfederal bir sistemin benimsenmesini zorunlu kılmaz. Amerikan sistemine baktığımızda ulusal yapı ile birlikte federal bir sistemin kurgulandığı görülmektedir. Ulusal federal yapılar farklı halkların daha üst bir çatı ve kimlikte buluşmalarını sağladığı için etnik bir ulusalcılık değil ortak amaçlar güden siyasi bir birlikteliği hedeflerler. Osmanlı devletinin yapısı da kendi dönemi içerisinde din üst idesi altında toplanmış federal bir siyasal yapı olarak nitelenebilir.
Avrupa birliği gibi konfederal ulusal yapılar ise anayasa esasına dayanmayan daha esnek ve üye devletlere daha geniş haklar tanıyan sistemlerdir. Bu sistemlerin federal, ulusalcı sistemlere göre genişleme potansiyelleri daha güçlüdür. Bu tür sistemler anayasal bir sisteme geçmek istediklerinde çerçeve bir anayasa oluşturmaları yapılarına daha uygundur.
Türkiye Cumhuriyeti anayasasının kurucu felsefesine bakıldığında 18’inci yüzyılda özellikle Avrupa kıtasında ortaya çıkan ulusalcı akımların etkilerini taşıdığı görülür. Avrupa ülkeleri dar ulusalcılık anlayışının yarattığı sınırlılıklardan kurtulmak için daha üst değerler, kavramlar ve kurumlar oluşturarak ulusalcılığın yarattığı riskleri azaltabilmişlerdir. Türkiye Cumhuriyeti ise nizam-ı alem gibi geniş bir düşünceden vazgeçerek içe dönük daha dar kapsamlı bir ulusalcılığa bürünmüştür. İlk zamanlar öze dönüş gibi görülen bu anlayış tamamen dağılma ve yok olmayı engellemişse de bölgesel ve uluslararası hızlı değişimler sebebiyle Türkiye siyasetinin iç ve dış siyaset hareket alanını daraltarak zayıflatmıştır. Doğal olarak yeni anayasanın Türkiye’nin iç ve dış siyasi hareket alanını dağılmaya yol açmadan kontrollü şekilde genişletebilecek bir anayasa olması gerekir.
Ulusal anayasa yerine evrensel anayasa
Yeryüzünde henüz tamamen soyut, genel, ahlaki ortak değerlere dayanan anayasa ya da yasaya sahip hiçbir ülke bulunmamaktadır. Fikri planda bu düşüncenin savunucuları bulunsa da henüz bu düşüncelerin somutlaşarak yazılı hukuka dönüşebileceği şartlar oluşmamıştır. Doğal olarak mevcut anayasalar ve yasalar ülke siyasi şartlarının konsolide edildiği metinler olma özelliğini taşımaktadırlar. Bu sorun sebebiyle hukuk ile ahlak ilişkisi ayrı bir hukuki tartışma konusunu oluşturmaktadır. Bu bağlamda tartışılabilecek husus evrensel ahlaki değerlere dayalı Dünya Anayasa’sı ve Dünya hukukunun oluşturulabilmesi imkanıdır. Daha önceki bir çalışmamda tüm dini inançların ve kültürlerin korumayı hedeflediği beş temel değer olan mekasüdu’ş-şerinin zaruri ilkelerinin Dünya Anayasası’nın temel ilkeleri olabileceğini belirtmiştim. Özellikle yaşamakta olduğumuz korona salgın süreci bu ihtiyacı daha da arttırmıştır. Çünkü bu tür uluslararası etkileri olan olayların insanlık üzerinde haksız ve hukuksuz bir egemenlik kurulmasının yollarını kolaylaştırdığı açıktır. Bunun engellenebilmesi, kıta hukuklarının hukuk mantığı içinde sebep olduğu bölünme ve çelişkilerin istinaf edilebileceği evrensel ortak değerlere dayalı Dünya İnsan Hakları Mahkemesi’ne ihtiyaç duyulmaktadır. Bu mahkeme, kıta ve birlik hukukları içindeki mahkemeler tarafından verilen ve kıta ya da birlik hukukları dışında kalan devletlerin ortak hukuki ve ahlaki değerlere açık şekilde aykırı gözüken kararlarının istinaf edildiği bir istinaf mahkemesi olarak görev yapmalıdır. Bu mahkeme ayrıca global düzeyde insan haklarını tehdit eden uygulamalara da birinci derece mahkemesi olarak da bakabilmelidir.
Sonuç olarak Türkiye Cumhuriyeti’nin yeni anayasasının Türk milletinin kültürel değerleri ile evrensel dini ve ahlaki değerlerin tabii hukuk ve mekasidu’ş-şeria’nın zaruri ilkelerinin bütünleştiği bir anayasa olması gerektiğini söyleyebiliriz.